07.05.2010

09:03

Recht der Unternehmensgründung: Rechtsformen und Gesellschaftsrecht (2)

Im ersten Teil ging es um allgemeine Grundlagen bei der Wahl der Rechtsform. Dieser Teil beschreibt nun die einzelnen Kriterien, die Gründer bei der Wahl der Rechtsform gegeneinander abwägen sollten, um zu einer optimalen Entscheidung zu kommen.

Eines vorweg: die ideale Rechtsform gibt es nicht. Mit jeder Rechtsform sind ganz bestimmte Vor- und Nachteile verbunden. Die Wahl der optimalen Rechtsform kann deshalb immer nur im Einzelfall getroffen werden.

Anwendbarkeit

Die erste Frage, die sich einem bei der Wahl der Rechtsform stellen sollte, ist die, ob auf die gewünschte Tätigkeit überhaupt alle Rechtsformen anwendbar sind. Bei manchen Tätigkeiten sieht der Gesetzgeber nämlich entweder eine bestimmte Rechtsform verpflichtend vor oder aber er schließt einige Rechtsformen von der Wahl aus.

Beachte: Allerdings betrifft diese Einschränkung nur einige wenige Branchen. Vor allem sind hiervon gewisse freiberufliche Tätigkeiten betroffen. Beispielsweise dürfen Ärzte und Notare keine Kapitalgesellschaft gründen, da sich bei diesen Berufsgruppen die Haftung des Einzelnen nicht beschränken darf (was vor allem bei Ärzten auch logisch ist). Andere Beispiele für Einschränkungen sind gewisse Bankgeschäfte, sowie weiters auch Tabaktrafiken, Fahrschulen und Rauchfangkehrerbetriebe. Die drei letztgenannten Betriebstypen dürfen ebenfalls nicht in Form einer Kapitalgesellschaft ausgeübt werden.

Gründung mit Partnern vs. Alleingang

Als zweiten Schritt ist zu entscheiden, ob man allein in die Selbständigkeit wechselt oder aber mit einem oder mit mehreren Gleichgesinnten. Bei den Personengesellschaften wie OG und KG ist es nicht möglich, diese alleine zu gründen, hierzu bedarf es zumindest eines weiteren Gesellschafters. Die Einzelunternehmung, die GmbH und sogar die AG können allerdings auch alleine gegründet werden.

Haftung

In einem weiteren Schritt ist zu entscheiden, ob man das finanzielle Risiko alleine bzw. mit anderen teilen oder es aber beschränken möchte. Vor allem wird dies auch stark von der Branche abhängen, in der man tätig ist. Ein Unternehmen, das Gefahrengüter grenzüberschreitend transportiert, wird beispielsweise bestrebt sein, die Haftung zu beschränken.

Weiters wird die Entscheidung natürlich auch vom Komplexitätsgrad des eigenen Unternehmens abhängen. Bei größeren Gründungen, mit bereits unzähligen Mitarbeitern zu Beginn der selbständigen Tätigkeit, ist eine GmbH-Gründung oftmals sinnvoll. Eine nebenberufliche Tätigkeit als selbständiger Buchhalter neben einer Fixanstellung als Lehrer in einer Mittelschule wird wohl sinnvollerweise nicht in Form einer GmbH organisiert.

Finanzierung

Ebenfalls zu klären ist die Frage nach den benötigten finanziellen Mitteln. Da man bei der Einzelunternehmung in der Regel auf sich alleine gestellt ist (natürlich bestünde auch die Möglichkeit einer stillen Beteiligung), kann die Gründung einer Gesellschaft aus finanzierungsrelevanten Überlegungen angestrebt werden. Somit lässt sich das Potential an Finanzmitteln leicht vervielfachen – allerdings mit dem Nachteil, dass den anderen Gesellschaftern ebenfalls Kapitalanteile zu gewähren sind.

Das größte Finanzierungspotential weist naturgemäß die Aktiengesellschaft auf, aufgrund der hohen Gründungs- und laufenden Kosten sowie der komplizierteren Gründung ist diese Gesellschaftsform aber größeren Gründungsvorhaben vorbehalten.

Kosten

Wichtig ist natürlich auch die Frage nach den Gründungskosten sowie den laufenden Kosten der jeweiligen Rechtsform. Am günstigsten ist hier eindeutig die Gründung eines Einzelunternehmens, da hier insbesondere keine Firmenbucheintragung anfällt und kein Gesellschaftsvertrag abzuschließen ist. Auch die laufenden Kosten sind gering. Wird eine Umsatzschwelle von € 700.000,- nicht überschritten, dann kann z.B. die Buchhaltung im Rahmen einer Einnahmen-Ausgabenrechnung erstellt werden, was weit günstiger ist als eine so genannte doppelte Buchführung (da hierbei insbesondere auch die Jahresabschlusserstellung weit umfangreicher ist).

Beachte: Andererseits ist die Bilanzierung für das Unternehmen und für Kredit gebende Banken weit aussagekräftiger und eignet sich als Instrument zur Unternehmensführung daher weit besser als die Einnahmen-Ausgaben-Rechnung.

Gleiches gilt auch für die OG und die KG. Bei Unterschreiten des angesprochenen Schwellenwertes kann auch hier eine einfache Einnahmen-Ausgabenrechnung erstellt werden. Im Unterschied zum Einzelunternehmen müssen Personengesellschaften wie die OG und die KG allerdings ins Firmenbuch eingetragen werden, wofür Firmenbuchgebühren anfallen (allerdings können diese im Rahmen des NeuFöG entfallen).

Die Gründung einer GmbH und insbesondere einer AG ist da schon weit teurer. Einerseits ist hier die Gründung bereits teurer – vor allem durch einen verpflichtenden Notariatsakt für Gesellschaftsverträge. Außerdem fällt im Rahmen der Gründung Gesellschaftssteuer in Höhe von 1 % der eingezahlten Einlage an (kann im Rahmen des NeuFöG bei Ersterwerb von Anteilen vermieden werden). Darüber hinaus bestehen weit höhere laufende Kosten. Beispielsweise muss bei Kapitalgesellschaften zwingend eine doppelte Buchhaltung erstellt werden, und zwar unabhängig vom Jahresumsatz. Bei der AG ist weiters die Einrichtung eines Aufsichtsrates sowie die Bestellung eines Abschlussprüfers verpflichtend.

Beachte: Oftmals bei den Kosten nicht berücksichtigt wird jedoch die Tatsache, dass Umgründungen von einer Rechtsform in eine andere meist ein Vielfaches von dem kosten, was die ursprüngliche Gründung der jeweiligen Rechtsform gekostet hätte. Weiß man schon bei der Gründung, dass man in vielleicht zwei Jahren das Einzelunternehmen möglicherweise aufgrund des zu erwartenden hohen Wachstums in eine GmbH einbringen möchte, dann wäre es unter Umständen besser, gleich eine solche zu gründen (bei einer Einbringung eines kleinen Einzelunternehmens in eine GmbH kann man erfahrungsgemäß mit Kosten von rund € 7.000,- rechnen).

Unternehmenskontinuität

Ein weiteres Problemfeld ergibt sich bei den Personengesellschaften wie der OG. Gibt es nur zwei Gesellschafter, dann muss bei Wegfall eines Gesellschafters diese in eine Einzelunternehmung umgewandelt oder aufgelöst werden. Geschieht dasselbe jedoch bei einer GmbH, dann kann diese ohne weiteres fortgeführt werden, da auch die Führung einer Ein-Mann-GmbH möglich ist – die Unternehmenskontinuität kann also leichter gewahrt werden.

Geschäftsführung und Vertretung

Zu überlegen wäre weiters noch, ob die Geschäftsführung und Vertretung des Unternehmens in die Hände von Dritten gelegt werden soll oder nicht. Bei der OG und der KG ist die Selbstorganschaft vorherrschend, ein Nicht-Gesellschafter als Geschäftsführer ist hier nicht vorgesehen (Prokuristen können aber natürlich bestellt werden).

Anders ist dies bei der GmbH und der AG. Hier können auch Nicht-Gesellschafter zu Geschäftsführern bzw. Vorständen gemacht werden. Dies wird insbesondere dann von Vorteil sein, wenn man selbst nicht das nötige Know-how zur Geschäftsführung besitzt. Allerdings wird sich diese Frage in der Regel nur bei größeren Gründungsvorhaben stellen.

Zu hinterfragen ist auch noch, ob jeder Gesellschafter aktiv mitarbeiten darf und soll. Bei Personengesellschaften ist dies nämlich grundsätzlich so vorgesehen (was jedoch gesellschaftsvertraglich abgeändert werden kann). Bei Kapitalgesellschaften ist die Geschäftsführung dagegen strikt von einer Kapitalbeteiligung getrennt (allerdings können natürlich auch Gesellschafter zu Geschäftsführern erklärt werden).

Publizitätspflichten

Ein weiterer Aspekt bei der Rechtsformwahl ist jener der verpflichtenden Publizität. Beispielsweise müssen Kapitalgesellschaften ihren Jahresabschluss zum Firmenbuch einreichen – wobei für kleine GmbHs Einschränkungen bestehen. Somit sind die Jahresabschlüsse auch gegenüber Mitbewerbern offen gelegt – sofern diese den Jahresabschluss überhaupt im Internet abrufen.

Exkurs: Größenklassen bei Kapitalgesellschaften

Kleine Kapitalgesellschaften sind solche, die mindestens zwei der drei nachstehenden Merkmale nicht überschreiten:

4,84 Millionen Euro Bilanzsumme
9,68 Millionen Euro Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag
50 Arbeitnehmer im Jahresdurchschnitt

Mittelgroße Kapitalgesellschaften sind solche, die mindestens zwei der drei bereits dargestellten Merkmale zwar überschreiten, mindestens zwei der drei folgenden Merkmale jedoch unterschreiten:

19,25 Millionen Euro Bilanzsumme
38,5 Millionen Euro Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag
250 Arbeitnehmer im Jahresdurchschnitt

Große Kapitalgesellschaften sind solche, die mindestens zwei der drei genannten Merkmale überschreiten.

Steuerrecht

Bei der Wahl der Rechtsform fehlt natürlich niemals die Betrachtung der steuerlichen Belastung. Bei Einzelunternehmen und Personengesellschaften fällt Einkommensteuer an, bei Kapitalgesellschaften jedoch Körperschaftsteuer.

Beachte: Zu beachten ist bei der steuerlichen Betrachtung auch die Möglichkeit bzw. Unmöglichkeit von Verlustausgleichen und Verlustvorträgen. Verlustausgleiche mit den persönlichen Einkünften des Gesellschafters sind nur bei den Personengesellschaften und der Einzelunternehmung möglich, da Verluste (wie auch umgekehrt Gewinne) bei den Kapitalgesellschaften nicht dem Gesellschafter zugerechnet werden. Kapitalgesellschaften sind eigene Rechtspersönlichkeiten (juristische Personen) und als solche werden diese selbst besteuert.

Umgekehrt sind Verluste bei Kapitalgesellschaften uneingeschränkt vortragsfähig, das heißt sie können in späteren Jahren mit Gewinnen verrechnet werden (allerdings müssen immer mindestens 25 % der Jahresgewinne versteuert werden). Bei Personengesellschaften und Einzelunternehmen ist dies ebenfalls bei Überschreiten der bereits angesprochenen Umsatzschwelle von € 700.000,- möglich (bzw. auch bei freiwilliger doppelter Buchführung = Bilanzierung).

Sozialversicherungsrecht

Ebenfalls zu beachten ist das Sozialversicherungsrecht. Je nach Ausgestaltung kann einerseits eine Sozialversicherungspflicht nach ASVG (Allgemeines Sozialversicherungsgesetz) oder aber nach GSVG (Gewerbliches Sozialversicherungsgesetz) ausgelöst werden. Diese Ausgestaltungsmöglichkeit gibt es aber nur bei den Kapitalgesellschaften. Bei allen anderen Unternehmensformen sind Sie automatisch GSVG versichert (Ausnahme: Kommanditisten einer KG).

Entnahmemöglichkeiten

Ein für viele wichtiger Punkt können Entnahmemöglichkeiten bzw. Entnahmebeschränkungen sein. Einzelunternehmer sowie unbeschränkt haftende Gesellschafter dürfen grundsätzlich (bei entsprechendem Einvernehmen mit den übrigen Gesellschaftern) über einen Gewinn hinaus Kapital entnehmen. Für beschränkt haftende Gesellschafter einer Personengesellschaft (also für Kommanditisten) gilt, dass bei einer Entnahme des Kapitals die Haftung in Höhe der dann nicht geleisteten Haftsumme wieder auflebt. Bei den Kapitalgesellschaften ist eine Kapitalentnahme von vornherein ausgeschlossen. Das Vermögen der Gesellschaft ist hier nämlich streng vom Vermögen der einzelnen Gesellschafter zu trennen.

Beachte: Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft müssen auch bei einem Abschluss eines Geschäftes mit der Gesellschaft auf die so genannte Fremdüblichkeit des Geschäftes achten. Wird z.B. bei einem Verkauf eines Wirtschaftsgutes an die GmbH ein überhöhter Kaufpreis mit der Gesellschaft vereinbart, dann würde das Verbot der Einlagerückgewähr missachtet. Andere Beispiele wären noch die Zahlung eines überhöhten Gehalts an die Gesellschafter bzw. an Gesellschafter nahe stehende Personen oder einer überhöhten Pensionszusage, sowie die unentgeltliche Überlassung eines Firmenwagens zur privaten Nutzung.

Solche Vereinbarungen und Verträge sind als nichtig und daher als gar nicht erst zustande gekommen zu erachten. Gesellschafter sind zum Rückersatz verpflichtet. Darüber hinaus ist eine solche Einlagenrückgewähr (steuerlich korrekt: verdeckte Gewinnausschüttung) steuerrechtlich grundsätzlich wie eine offene Gewinnausschüttung zu behandeln – also durch die Gesellschaft rückwirkend zu besteuern.

Selbstanstellung

Ein weiteres Kriterium für die Wahl der Rechtsform kann die Möglichkeit für die Gesellschafter sein, selbst ein Dienstverhältnis mit der Gesellschaft abzuschließen. Diese Möglichkeit besteht lediglich bei Kapitalgesellschaften. Hier wäre vor allem die begünstigte Besteuerung des 13. und 14. Gehalts zu nennen.

Übertragbarkeit

Wichtig kann auch die leichtere Übertragbarkeit von Gesellschaftsanteilen einer GmbH oder AG gegenüber den Gesellschaftsanteilen einer Personengesellschaft sein.

Betriebliche Vorsorge

Bei Kapitalgesellschaften besteht im Unterschied zu Personengesellschaften und Einzelunternehmen die Möglichkeit, z.B. an Gesellschafter-Geschäftsführer Pensionszusagen zu erteilen, was vor allem unter steuerlichen Gesichtspunkten äußerst attraktiv sein kann.

Beachte: Zu beachten ist hier allerdings die bereits erwähnte verdeckte Gewinnausschüttung, die den Vorteil einer Pensionszusage sehr schnell in einen Nachteil verwandeln kann. Wichtig ist hier vor allem die Fremdüblichkeit, das heißt, eine solche Pensionszusage wäre auch fremden Geschäftsführern in dieser Form und vor allem in dieser Höhe gewährt worden. Insbesondere darf die Pensionszusage gemeinsam mit der staatlichen Pension den letzten Aktivbezug nicht übersteigen. Die Pensionszusage selbst darf 80 % des letzten Aktivbezuges nicht übersteigen. Werden diese Bedingungen nicht eingehalten, dann kann die gesamte Pensionszusage als verdeckte Gewinnausschüttung angesehen werden.

Treuepflicht

Die Gesellschafter haben sich grundsätzlich loyal zu verhalten und im Interesse der Gesellschaft zu handeln. Bei den Personengesellschaftern ist diese Treuepflicht um einiges höher als bei den Gesellschaftern einer Kapitalgesellschaft. So unterliegt beispielsweise ein unbeschränkt haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft einem Wettbewerbsverbot. Ein Gesellschafter darf hierbei ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter im selben Geschäftszweig keine Geschäfte abschließen. Bei den Kapitalgesellschaften ist allerdings im Rahmen der Treuepflicht grundsätzlich kein Wettbewerbsverbot ableitbar (Ausnahmen bestehen für Geschäftsführer einer GmbH bzw. für Vorstände einer AG). Die Gesellschafter dürfen jedoch die Gesellschaft nicht schädigen – bei sonstiger Schadenersatzpflicht.

Image

Schlussendlich kann natürlich auch das transportierte Image einer Rechtsform mit ein Grund für die Wahl sein. Die Rechtsform einer AG beispielsweise wird nach außen hin einen hohen Grad an Professionalität des Unternehmens vermitteln. Natürlich wird das Image als Kriterium zur Wahl der Rechtsform eine eher untergeordnete Rolle spielen und niemals alleine ausschlaggebend sein.

Zur Inhaltsübersicht: Recht der Unternehmensgründung

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